A apreensão de drogas não significa, por si só, que houve prática do crime de tráfico de drogas.
Em muitos processos criminais, uma das principais discussões está justamente na destinação da substância apreendida: se ela seria destinada ao consumo pessoal ou se existiam elementos concretos capazes de demonstrar a prática do tráfico.
Essa diferenciação possui grande importância jurídica, pois o tratamento previsto para o tráfico de drogas, descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, é bastante diferente daquele aplicável ao porte de drogas para consumo pessoal, previsto no artigo 28 da mesma lei.
Dependendo das circunstâncias e das provas existentes no processo, uma acusação inicialmente enquadrada como tráfico pode ser desclassificada para porte de drogas para consumo próprio.
Mas, afinal, quais critérios são utilizados pela Justiça para diferenciar essas duas situações?
Qual é a diferença entre tráfico de drogas e porte para consumo pessoal?
O artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 prevê diversas condutas relacionadas ao tráfico de drogas.
Entre elas estão importar, exportar, vender, oferecer, transportar, guardar, manter em depósito, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Para essas condutas, a lei prevê pena de 5 a 15 anos de reclusão, além do pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.
Isso significa que não é necessário que uma pessoa seja flagrada efetivamente vendendo drogas para que possa existir uma acusação de tráfico.
O artigo 28, por outro lado, trata das situações em que alguém adquire, guarda, mantém em depósito, transporta ou traz consigo determinada substância para consumo pessoal.
A própria Lei de Drogas prevê, para essa situação, medidas como advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo.
A análise da finalidade da substância é, portanto, um dos pontos centrais para diferenciar as duas situações.
Como a Justiça determina se a droga era para consumo pessoal?
A própria Lei nº 11.343/2006 estabelece critérios que devem ser observados.
De acordo com o §2º do artigo 28, para determinar se a droga se destinava ao consumo pessoal, devem ser consideradas:
- A natureza da substância;
- A quantidade apreendida;
- A local e as condições em que ocorreu a ação;
- As circunstâncias sociais e pessoais;
- A conduta do agente;
- E seus antecedentes.
Portanto, a quantidade da droga não é o único critério previsto na legislação.
É necessário analisar o conjunto das circunstâncias existentes em cada caso.
Existe uma quantidade de droga que automaticamente caracteriza tráfico?
De forma geral, não existe uma quantidade única que automaticamente transforme uma situação de porte de drogas em tráfico.
A quantidade da substância é relevante, mas precisa ser analisada juntamente com os demais elementos existentes no processo.
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que pequenas quantidades de droga, quando desacompanhadas de outros elementos concretos indicativos da traficância, podem não ser suficientes para sustentar uma condenação pelo artigo 33.
Em precedente envolvendo pequena quantidade de crack, por exemplo, o STJ destacou que a ausência de outros indícios caracterizadores do tráfico deveria ser considerada na análise sobre a destinação da substância.
Em outro julgamento, a Quinta Turma do STJ desclassificou uma condenação por tráfico para porte para consumo próprio ao entender que não era possível afirmar, com segurança, que 30,96 gramas de cocaína apreendidos se destinavam à venda. Na decisão, também foi aplicado o princípio do in dubio pro reo, segundo o qual a dúvida relevante deve favorecer o acusado.
Isso não significa que determinada quantidade será sempre considerada consumo pessoal. O resultado depende das provas e das particularidades de cada situação.
Quais elementos podem indicar a prática de tráfico?
Embora não exista uma fórmula única, alguns elementos podem ser considerados juntamente com a quantidade e a natureza da droga.
Dependendo do caso, podem ser analisados fatores como:
- Forma de acondicionamento das substâncias;
- Existência de balança de precisão;
- Dinheiro relacionado à possível comercialização;
- Registros de operações;
- Mensagens ou conversas relacionadas à venda;
- Variedade de substâncias apreendidas;
- Circunstâncias da abordagem;
- Depoimentos e demais provas reunidas durante a investigação.
O próprio Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer critérios específicos para o porte de cannabis, mencionou circunstâncias como embalagens, balanças, variedade de substâncias e registros de operações comerciais como exemplos de elementos capazes de indicar possível tráfico.
Nenhum desses fatores deve necessariamente ser analisado de maneira isolada.
Quando pode ocorrer a desclassificação do tráfico para uso pessoal?
A desclassificação pode ocorrer quando as provas produzidas no processo não forem suficientes para demonstrar, com a segurança necessária, que a substância apreendida estava relacionada ao tráfico, enquanto os elementos existentes forem compatíveis com o consumo próprio.
O Superior Tribunal de Justiça possui precedentes reconhecendo essa possibilidade.
Em julgamento concluído em fevereiro de 2025, a Quinta Turma do STJ entendeu que a pequena quantidade apreendida e a ausência de elementos seguros de comercialização impediam a conclusão de que a droga se destinava à venda, determinando a desclassificação da conduta do artigo 33 para o artigo 28 da Lei de Drogas.
O Tribunal ressaltou ainda que, diante de dúvida sobre a destinação da droga, pode incidir o princípio do in dubio pro reo.
Em outras palavras, uma condenação por tráfico exige elementos probatórios suficientes para sustentar essa conclusão.
É necessário provar que houve venda da droga?
Não.
Essa é uma dúvida bastante comum.
O tráfico previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 não se resume à compra e venda.
A própria legislação prevê diversas outras condutas, como oferecer, transportar, guardar, entregar ou fornecer drogas, inclusive gratuitamente.
Por isso, a ausência de uma venda efetivamente presenciada não significa, sozinha, que não possa existir tráfico.
Da mesma forma, o simples fato de uma pessoa estar portando determinada substância também não permite concluir automaticamente que ela seja traficante.
A caracterização dependerá das circunstâncias e das provas reunidas no caso concreto.
E a regra dos 40 gramas de maconha?
A situação da cannabis passou a contar com critérios específicos após o julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659, Tema 506 da repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal.
O STF decidiu que não comete infração penal quem adquirir, guardar, manter em depósito, transportar ou trazer consigo cannabis para consumo pessoal, embora a conduta permaneça ilícita em esfera extrapenal.
O Tribunal também estabeleceu que será presumido usuário aquele que possuir, para consumo próprio:
até 40 gramas de cannabis sativa ou até seis plantas fêmeas.
Esse critério permanecerá aplicável até que o Congresso Nacional discipline a matéria de maneira diferente.
Até 40 gramas de maconha significa sempre uso pessoal?
Não.
A presunção estabelecida pelo STF é relativa.
Isso significa que uma pessoa encontrada com menos de 40 gramas de cannabis ainda poderá ser enquadrada por tráfico quando existirem outros elementos concretos capazes de demonstrar essa finalidade.
O STF citou como exemplos a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a existência de diferentes substâncias, balança de precisão, registros de operações comerciais e outros elementos indicativos de mercancia.
Nessas situações, a autoridade policial deverá apresentar justificativa concreta para afastar a presunção de consumo pessoal.
O STF legalizou o porte de maconha?
Não.
A decisão do Supremo não significou a legalização da cannabis.
No Tema 506, o Tribunal afastou a natureza penal do porte de cannabis destinado ao consumo pessoal, mas manteve a ilicitude extrapenal da conduta.
A substância poderá ser apreendida e poderão ser aplicadas medidas de advertência sobre os efeitos da droga e comparecimento a programa ou curso educativo, mediante procedimento de natureza não penal.
Assim, descriminalização e legalização são conceitos diferentes.
O que muda quando ocorre a desclassificação?
As consequências jurídicas do artigo 33 e do artigo 28 são bastante diferentes.
No crime de tráfico de drogas, a legislação prevê pena de 5 a 15 anos de reclusão, além de multa.
No porte destinado ao consumo pessoal, o artigo 28 estabelece medidas distintas, sem previsão de pena privativa de liberdade.
No caso específico da cannabis para consumo próprio, a decisão do STF afastou a natureza penal da conduta, mantendo apenas sua ilicitude extrapenal e as medidas definidas pelo Tribunal.
Por esse motivo, a correta definição da destinação da substância pode produzir consequências profundamente diferentes em um processo criminal.
Cada caso deve ser analisado individualmente
A diferenciação entre tráfico de drogas e porte para consumo pessoal não pode ser feita exclusivamente com base em um único elemento.
Quantidade, natureza da droga, local da apreensão, forma de acondicionamento, circunstâncias da abordagem e demais provas precisam ser examinadas em conjunto.
A jurisprudência também demonstra que a simples apreensão de uma substância não basta, em todos os casos, para comprovar sua destinação ao tráfico.
Quando não existem elementos probatórios suficientemente seguros para demonstrar a traficância, pode surgir a discussão sobre a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.
No caso da cannabis, devem ser considerados também os parâmetros específicos definidos pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506.
Por isso, situações aparentemente semelhantes podem receber conclusões jurídicas diferentes conforme as provas existentes em cada processo.
Perguntas frequentes
Uma pequena quantidade de droga significa automaticamente uso pessoal?
Não. A quantidade é um dos critérios considerados, mas deve ser analisada juntamente com as demais circunstâncias do caso.
É preciso ser flagrado vendendo drogas para responder por tráfico?
Não. O artigo 33 prevê diversas condutas além da venda, como guardar, transportar, fornecer ou entregar drogas.
Pode haver desclassificação de tráfico para uso pessoal?
Sim. A desclassificação pode ser reconhecida quando os elementos probatórios não forem suficientes para demonstrar a prática de tráfico e as circunstâncias forem compatíveis com o consumo próprio. O STJ possui precedentes nesse sentido.
Até 40 gramas de maconha é sempre considerado uso pessoal?
Não. O STF estabeleceu uma presunção relativa de consumo pessoal para até 40 gramas de cannabis ou seis plantas fêmeas. Essa presunção poderá ser afastada diante de elementos concretos indicativos de tráfico.
Mais de 40 gramas de maconha significa tráfico?
Não automaticamente. Mesmo acima desse parâmetro, o juiz poderá reconhecer o consumo pessoal quando as provas demonstrarem essa condição.
Os 40 gramas valem para cocaína e outras drogas?
Não. O parâmetro definido pelo STF no Tema 506 refere-se especificamente à cannabis.
Referências
BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas e disciplina os crimes relacionados às drogas. Arts. 28 e 33.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 635.659/SP – Tema 506 da Repercussão Geral. Tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. O processo transitou em julgado em 18 de março de 2025.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF define 40 gramas de maconha como critério para diferenciar usuário de traficante. 26 jun. 2024.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HC 875.637/SP. Quinta Turma, Rel. Min. Daniela Teixeira, julgado em 12 fev. 2025. Reconhecida a possibilidade de desclassificação para posse para consumo próprio diante da insuficiência de elementos seguros caracterizadores do tráfico.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgRg no AREsp 2.271.420/MG. Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, julgado em 27 jun. 2023. Discussão sobre pequena quantidade de droga e ausência de outros elementos caracterizadores da traficância.
